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Segurança a mais

O seguro garantia é uma forma de compliance nos contratos de obras publicas

Por Marili Réquia

A mão pesada do Estado brasileiro na economia deu a luz a uma anomalia, que nos últimos anos se provou um monstro assombroso: o capitalismo de laços. Nesse modelo, ao contrário do capitalismo em sua origem, o sucesso nos negócios depende mais da relação direta e permanente de empresários com agentes públicos do que da capacidade e da competência das empresas.

Por aqui, esse capitalismo de laços foi o que ajudou as grandes empreiteiras a crescer muito por meio da participação nas licitações promovidas principalmente pela União e por grandes estados brasileiros. Esses laços, estreitados ao longo de décadas de relacionamento, garantiram facilidades em concorrências e leilões, manipulação permanente nos contratos firmados com governos e estatais, e ainda, a aprovação de aditivos com superfaturamento embutidos e liberação de pagamentos para obras com execução incompleta ou defeituosa.

Como remédio para o combate efetivo à corrupção sistêmica no Brasil, o prestigiado jurista Modesto Carvalhosa, em artigo recentemente publicado na Revista dos Tribunais, sugere a necessidade de rompimento com o modelo de capitalismo de laços, quebrando a interlocução direta e promíscua das empreiteiras e suas fornecedoras  com os agentes públicos.

É preciso encontrar soluções capazes de minimizar os efeitos perversos dessas relações. Uma bastante viável, seria adotar a utilização obrigatória nos contratos de obras públicas do seguro garantia de obra (performance bonds).

O mecanismo é simples. Se a empreiteira (quem vai contratar o seguro), não concluir a obra encomendada, cabe à seguradora contratada indenizar o Poder Público (o segurado). Com a indenização, o Estado terá condições de contratar uma nova empreiteira para finalizar a obra.

O seguro garantia é totalmente compatível com o regime de licitações e a sua adoção independe de qualquer modificação legislativa. A única providência necessária é exigir, em todos os editais, a adoção do seguro garantia nas concorrências públicas em todos os níveis, independentemente do valor.

O Governo Federal poderia, por meio de um Decreto Administrativo, exigir que as licitações contenham a cláusula de seguro garantia para a respectiva obra. Esse Decreto pode abranger todos os estados e municípios que recebam, direta ou indiretamente, verbas da União para realização de obras públicas.

Atualmente, as leis que tratam sobre concorrência, licitação e contratação com o Poder Público já preveem a constituição de garantia para a contratação e execução dos respectivos contratos. Ele se enquadra na categoria de garantia prevista na Lei de Licitações (8.666/93) e é regulado pela Circular 477/2013 da SUSEP (que regula o mercado de seguros no Brasil).

Apesar disso, o uso dessa ferramenta no Brasil é tímido, ainda mais quando comparado a países como Estados Unidos, Canadá e Reino Unido.

Um dos motivos para essa timidez é que a legislação brasileira prevê, mas não exige garantias de quem se candidata a uma obra pública. De acordo com o artigo 56, da Lei 8.666/93, o Poder Público poderá – e não deverá – exigir garantias em procedimentos de licitações.

Ao não exigir garantias dos seus prestadores de serviço antes do início das obras ou da prestação do serviço, o ente publico assume o risco de arcar com o prejuízo financeiro caso a obra não seja cumprida. E, ainda, terá de contratar outra empresa para concluí-la.

Um segundo ponto importante, é que o mesmo artigo 56 coloca o seguro garantia no mesmo patamar da fiança bancária, da caução em dinheiro e da caução em títulos da dívida pública. E o que é pior: a escolha da modalidade cabe ao contratado e não ao Poder Público.

Um motivo para defender o uso obrigatório do seguro garantia (em lugar das outras garantias previstas), é que, nesse caso, a seguradora passará a ser a fiadora da empresa contratada pelo Poder Público. Para conceder essa garantia, ela vai realizar antes uma verdadeira due diligence da empresa e seus sócios, analisando se ela tem condições de garantir o contrato junto ao órgão publico. Só após cumprir com os requisitos exigidos pela seguradora é que será emitida a apólice de garantia em favor do contratante. Nessa due diligence, a seguradora vai avaliar se a empresa, em algum momento, não cumpriu algum contrato, ou se alguma  seguradora já indenizou algum sinistro decorrente de um contrato seu. Se esse for o caso, a empresa terá sérias dificuldades para conseguir o aval de alguma companhia seguradora.

OBRA DA LINHA 6 DO METRO DE SP: consórcio vencedor não tem recursos para tocar a obra. Seguro garantia poderia evitar esse transtorno para a população.

OBRA DA LINHA 6 DO METRO DE SP: consórcio vencedor não tem recursos para tocar a obra. Seguro garantia poderia evitar esse transtorno para a população.

A diligência feita pela seguradora é uma garantia de credibilidade à empresa e aos contratos por ela assumidos. Essa análise mais aprofundada não é executado pelo setor público. Tão pouco é realizada quando a empresa oferece como garantia algo que lhe seja conveniente para não ter sua vida toda investigada, caso do deposito em dinheiro, da fiança bancaria ou dos títulos da dívida publica, todas garantias válidas de acordo com a legislação atual. Isso contribui para desestimular a adoção do seguro garantia.

Por fim, ainda no artigo 56, fica estabelecido que o valor da garantia, seja ela qual for, está limitado a 10% do valor do contrato. E isso apenas nos casos de obras de grande porte. Fora desses casos, a garantia é de 5% do valor do contrato. Esses limites impostos pela Lei limitam a eficácia do mecanismo.

A forma como o performance bond é aplicado no Brasil, é muito distante do que acontece no exterior, sobretudo nos Estados Unidos, onde foi introduzido no final do século XIX. A matéria é tratada no plano federal pelo Federal Miller Act Bonds e dispõe sobre a absoluta obrigatoriedade de que todo o contrato de obra firmado entre ente público federal, estadual, municipal ou distrital (condados) e a pessoa jurídica seja, sem exceção, resguardado por uma apólice de seguro garantia de obra. O objetivo dessa obrigatoriedade é a de garantir a segurança dos contratos públicos e sua execução rigorosamente de acordo com projeto, especificações, prazos e demais condições contratadas.

Na legislação norte-americana é o ente público quem declara o montante que deve constar da apólice, incluindo o valor da obra, encargos, impostos e taxas correspondentes, valor dos licenciamentos, das multas de mora e compensatórias, entre outros. E essas obrigações estão previstas em Lei. Uma república federativa de fato, algumas legislações estaduais preveem situações em que o performance bond deve garantir 100% do valor do contrato.

Os tribunais nos Estados Unidos já discutiram uma série de questões relacionados aos performance bonds, estabelecendo sólida jurisprudência. As cortes já tiveram de se debruçar sobre seguros que garantiam não somente a conclusão da obra, mas também eventuais defeitos surgidos após a conclusão e a responsabilidade da seguradora quando a falha da empreiteira decorre de problema nos projetos. São pontos que revelam a disseminação e a evolução do instituto por lá.

Já aqui no Brasil, infelizmente, a escassa jurisprudência sobre a matéria ainda se concentra na questão da executividade do seguro garantia de obra. São escassas as decisões abordando outros aspectos relacionados com o tema.

 

Conclusão

As diferenças no campo legislativo e jurisprudencial mostram que o seguro garantia de obra, embora previsto na Lei de Licitações, ainda não é aproveitado em todo o seu potencial por aqui. Os prejuízos bilionários com obras públicas que governos das três esferas continuam suportando, mesmo após o avanço institucional trazido pela Lei, demonstram a urgência de introduzir o performance bond de verdade no dia a dia do setor público. De quebra, isso vai permitir a quebra da interlocução direta do Poder Público com as empreiteiras, restringindo as manobras de renegociação de contratos e seus consequentes superfaturamentos. O seguro garantia é uma excelente ferramenta para desestruturar os vários sistemas de corrupção ainda impregnados na máquina pública brasileira. E isso resultará em inegáveis ganhos para toda a sociedade.

 

Publicado originalmente na revista LEC edição número 18.