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A Ausência de Segurança Jurídica na Colaboração com as Autoridades

A falta de regramento claro e objetivo na composição de penas e multas administrativas em acordos de leniência e de colaboração premiada causa insegurança jurídica para todos os envolvidos.

 

Por Jordão Luís Novaes Oliveira e Raphael Matos Valentim * 

Os institutos jurídicos que preveem a colaboração de empresas e indivíduos com as autoridades são os principais meios que as autoridades brasileiras possuem para o combate à corrupção. Sem eles, dificilmente a Operação Lava Jato conseguiria ter um avanço tão significativo nas suas investigações. Contudo, passados alguns anos da promulgação das leis que preveem os acordos de leniência e a colaboração premiada – os institutos de colaboração criados pela Lei Anticorrupção e pela Lei das Organizações Criminosas, respectivamente -, temos um ambiente de insegurança jurídica causado principalmente por dois fatores: inicialmente, a competência limitada das autoridades para realizar o acordo com o colaborador e a falta de critérios claros para o estabelecimento das multas devidas nos acordos.

Quanto à questão da competência das autoridades, diversos órgãos vêm se equipando com treinamento e desenvolvimento de estruturas para negociar com os colaboradores com relação aos acordos de leniência. Assim funciona com o CADE, a CGU e, mais recentemente, o BACEN e a CVM. No entanto, os acordos negociados unicamente com uma destas autoridades não impede que os diretores e outros funcionários da empresa colaboradora sejam processados criminalmente pelo Ministério Público, ou ainda, que sejam instaurados processos administrativos pela Receita Federal.

As autoridades já perceberam que esta divisão é contraproducente e, na medida em que não exime os interessados de outras consequências, torna-se um impasse para a realização das colaborações.

Na prática, estamos vendo o esforço de advogados para articular acordos simultâneos envolvendo o Ministério Público como principal agente negociador e os demais órgãos competentes sendo acionados para participar da negociação em conjunto. Apesar da negociação em conjunto, são firmados acordos separados, com o que fora acordado com cada uma das autoridades envolvidas. Esta medida contribui para aumentar a segurança jurídica nos acordos firmados.

Por outro lado, resolvido o problema com relação à competência das autoridades para firmar o acordo, temos outra dificuldade, a ausência de critérios claros para a determinação dos valores da multa a ser aplicada para o caso concreto.

A legislação brasileira estipula que as multas administrativas devem ser fixadas entre 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação [1].

Há uma lista de fatores previstos na lei que devem ser levados em conta no momento da aplicação das sanções passando pela gravidade das infrações, vantagem auferida pelo infrator, bem como a existência de programas internos de integridade da empresa. Tais fatores devem tanto mitigar quanto agravar as penas aplicadas para as empresas.

Neste sentido, o acordo firmado pela empresa, no âmbito da lei anticorrupção, caso cumpra os seus requisitos mínimos, quais sejam, permitir a identificação dos demais envolvidos na infração, quando for o caso, e a célere obtenção de documentos que comprovem o ilícito, deve ser instrumento hábil para redução da multa em até 2/3 do valor da multa aplicável.

De maneira semelhante, a Lei do Crime Organizado possibilita a redução da pena privativa de liberdade do colaborador em até 2/3, desde que o colaborador contribua efetivamente com as investigações e com o processo criminal.

Segundo o ordenamento, é necessário que advenha um dos seguintes resultados da colaboração [2]:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Essa simplicidade da norma deixa evidente a falta de clareza quanto à eficácia da colaboração e os prêmios de redução da penalidade da empresa ou do investigado.

Em outras palavras, não existe metodologia pré-definida para dosimetria entre o valor da multa e o grau de efetividade da colaboração como fatores redutores das penas aplicadas ao colaborador. da parte contrária.

Em situações reais, é possível que casos semelhantes tenham tratamentos diferentes. Como avaliar, racionalmente, o valor da multa aplicada para um determinado indivíduo, e a colaboração de um delator em comparação com que delatores pertencentes ao mesmo escândalo colaboraram mais que os outros? Tal situação gera, consequentemente, uma insegurança jurídica para as empresas que precisam realizar um acordo de leniência ou para candidatos à delação premiada. Não é conveniente que essa discricionariedade política fique a critério do órgão estatal que está conduzindo os termos do acordo.

Para traçarmos um paralelo, em 1984, os Estados Unidos da América editaram o Sentencing Reform Act, com o objetivo de uniformizar os critérios para aplicação de infrações nos Estados Unidos. Fruto deste trabalho, a United States Sentencing Commission,   uma agência judicial americana independente com comissários indicados pelo Presidente dos EUA e com nomeação ratificada pelo Senado Federal, desenvolveu os U.S. Sentencing Guidelines.

O objetivo principal do Guidelines é fornecer uma estrutura muito detalhada e previsível para o cálculo das penalidades de todos os crimes federais, propiciando segurança jurídica para a justiça americana.

Apesar de seu uso não ser obrigatório, seu conteúdo serve de referência para mensurar o “nível da ofensa”, examinando a gravidade do crime e os fatos específicos do crime. Este nível prevê faixas de aplicação de penas privativas de liberdade e de multas.

O guia ainda prevê reduções apropriadas para cooperação e admissão da responsabilidade pelos autores, bem como fatores adicionais, como divulgação voluntária do episódio e cooperação com outros órgãos.

Por exemplo, pela violação das disposições contábeis do FCPA, o grau da ofensa pode ser aumentado se uma parte fundamental do esquema ocorreu fora dos EUA ou se o réu for um executivo/diretor de uma empresa de capital aberto no momento da infração.

Para estar em linha com os padrões aplicados internacionalmente, é importante o aprimoramento da legislação brasileira para trazer maior segurança jurídica com o estabelecimento de procedimentos transparentes para os acordos firmados com diversas autoridades e, paralelamente, clareza nos benefícios do acordo a ser firmado com as autoridades.

Os parâmetros para redução das penas e aplicação de multas devem ser claros e objetivos com tabelas e critérios práticos. Tais alterações impedirão a multiplicidade de interpretações tornando os institutos mais transparentes e confiáveis, em níveis internacionais.

[1] Art. 6º, I, Lei 12.846 de 2013;

[2] Art. 4º e seguintes, Lei 12.850 de 2013.

 

Jordão Luís Novaes Oliveira, Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado associado do Zilveti Advogados.

  Raphael Matos Valentim, Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Letras: Habilitação em Alemão e Português pela Universidade de São Paulo. Pós-Graduado em Direito Societário (LLM – Master of Laws) pelo Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper). Especialista em Direito empresarial pelo CEU-IICS. Pós-graduado em Direito Societário pelo Insper. Advogado associado do Zilveti Advogados.