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Pisando em ovos

A delicada relação entre a privacidade dos funcionários e a necessidade de a empresa investigar indícios de violações

Por Márcio El Kalay*

lec-site-semana-39Como lidar com os funcionários da empresa em situações de indício de fraudes, desvios ou descumprimentos das suas normas internas? Dependendo da gravidade e da complexidade da suposta infração, será necessário estabelecer uma investigação para conseguir descobrir a extensão e apurar as responsabilidades do envolvido. Mas, até onde vai o direito da empresa de investigar e a partir de qual momento essa investigação pode violar o direito do empregado à privacidade? Numa situação mais extrema, a questão pode ir além e descambar para acusações de calúnia, difamação e assédio moral.

Muitos profissionais utilizam seus dispositivos pessoais para tratar de questões de trabalho e, se as suspeitas sobre um profissional suscitarem uma investigação, acessar esses dispositivos pessoais como parte dela não é algo possível (ou ao menos tão simples) para a empresa. O mesmo vale para os e-mails pessoais, ainda que eles também possam usá-lo para questões de trabalho. Trata-se basicamente de uma questão legal, já que existem tecnologias que permitiriam acessar essas informações, uma vez que esses dispositivos, apesar de pertencerem ao funcionário, quando levados ao trabalho, por exemplo, usam a rede da própria empresa. Hoje, o entendimento corrente nas cortes é de que o acesso pela empresa de e-mails pessoais do empregado configura violação de privacidade.

Entretanto, no uso do e-mail corporativo e dos dispositivos fornecidos pela própria empresa para o seu trabalho, incluindo computadores, tablets e celulares, não há expectativa de privacidade, desde que isso seja explícito no programa de compliance e nos códigos de conduta e de ética da empresa. A partir do momento em que isso é explicado ao funcionário, a empresa pode, a qualquer momento, requerer esses equipamentos ou acessar o e-mail do funcionário em questão. Esse é um ponto básico, e qualquer programa ou código deve trazer essas informações.

Uma questão importante no âmbito das investigações é a política de segurança da informação. Os funcionários precisam saber que eles não têm autorização para apagar e-mails ou arquivos, exceto em casos nos quais a área de TI ou de segurança de dados indique a necessidade. Numa investigação, caso não exista clareza nisso, os funcionários podem sair apagando tudo, mesmo arquivos ou documentos que não tenham nada a ver com a investigação. Se a empresa tem essa política e descobre que um funcionário deletou e-mails no período da investigação, ela terá meios de puni-lo.

Entretanto, a empresa não é policia e nem Ministério Público. Seus funcionários não podem acusar ninguém de nada. O próprio colaborador designado pela empresa para fazer as entrevistas com testemunhas e suspeitos pode ser punido, caso passe do ponto. E, nesse caso, especialmente no Brasil, não é difícil ser acusado de sair da linha. Se o entrevistador, que muitas vezes não tem (e não precisa ter) formação jurídica, no calor do momento, acusar o funcionário investigado de criminoso por suposta violação ao código de ética da empresa, por exemplo, ele pode se colocar em maus lençóis e levar a empresa junto com ele.

Infringir o código de ética, por si só, não constitui crime, a não ser que exista uma lei com a mesma previsão violada. Essa acusação pode resultar em uma ação criminal contra o entrevistador por calúnia e uma ação trabalhista contra a empresa. Calúnia é imputar falsamente a alguma pessoa um fato definido como crime (CP, art. 138). Ainda que exista a certeza de que o investigado tenha cometido algum fato considerado crime pela legislação, não é a empresa e nem seus funcionários que podem lhe sentenciar.

Nesses casos, diante da certeza do delito, o melhor a fazer é deliberar sobre o futuro do empregado na empresa e apenas comunica-lo. Não há utilidade em entrevista-lo. Ele pode ser demitido, com ou sem justa causa, de acordo com o que for melhor para a empresa, que, também, pode comunicar os fatos à autoridade competente para que um inquérito seja instaurado e os fatos sejam apurados em âmbito penal.

* O advogado Márcio El Kalay é sócio e diretor de novos negócios da LEC (Legal, Ethics & Compliance). Formado em Direito pelo Mackenzie, é especialista em processo civil e mestre em ciências jurídico-forenses pela Universidade de Coimbra, em Portugal.