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Direito Administrativo Sancionador versus Direito Administrativo Dialógico

Por Thaís Boia Marçal *

Diversas são as notícias a respeito de penalidades pecuniárias aplicadas às sociedades empresárias por falhas na prestação de serviço. Em geral, aquelas que alcançam valores de alta monta conseguem ser reduzidas por intervenção do Judiciário, que se vale do argumento da razoabilidade/proporcionalidade. Aquelas, de pouca monta, diante de sua reiteração, impactam de sobremaneira o orçamento da instituição.

Sem embargo, não se pode chancelar descumprimentos de normativas legais e regulatórias sem a resposta estatal adequada, sob pena de tornar letra morta as obrigações de qualidade exigidas das prestadoras de serviços.

O que se discute é o (des)acerto na aplicação de penalidades financeiras para tais falhas. Em resumo, será efetuado o pagamento (seja imediatamente ou após extensa discussão judicial) integral (ou reduzido, em caso de intervenção judicial¹), fato este que em nada obriga a melhora efetiva na qualidade do serviço prestado.

Caso haja reiteração da conduta, normalmente, aplica-se a acréscimo pecuniário e, novamente, o serviço segue sem melhoria. Eventualmente, o Ministério Público pode ajuizar ação coletiva para pleitear que o Judiciário obrigue a melhora na prestação do serviço.

Contudo, será que não era mais razoável encurtar o caminho? Ao invés de aplicar penalidades pecuniárias, não seria mais adequado determinar que a falha, individualmente identificada, seja, coletivamente, corrigida? A resposta positiva parece ser a que melhor atende ao princípio da eficiência. Todavia, ressalta-se que a simples determinação de que a falha seja corrigida já seria decorrência do próprio dever de cumprimento das normas aplicáveis ao setor.

A fim de tornar eficaz a determinação, parece interessante a determinação da adoção de um programa de integridade (compliance) pela sociedade empresária, a fim de: (i) implementar a cultura de conformidade da gestão empresarial com as determinações legais e regulamentares – muitas vezes complexas e contraditórias; (ii) gerir o risco de possíveis inconformidades, prevendo meios para eliminá-los; (iii) capacitar os setores internos para o cumprimento das normativas setoriais atualizadas.

Assim, a existência e a operância efetiva de um programa de compliance mostra-se mais eficaz para implementar a cultura de governança corporativa de conformidade do que simplesmente a aplicação de multa pecuniária por falhas pontuais, que, em verdade, representam falhas sistêmicas.

Da mesma forma que o direito penal é considerado como a última ratio para as ciências jurídicas, o direito administrativo sancionador deve ser considerado como última alternativa para o poder público.

O importante é empreender os meios necessários para que a sociedade empresária entenda a importância de implementar em sua cultura de governança que o custo do cumprimento das normas apresenta maior valia, do que apenas contabilizar eventuais multas pecuniárias em seu orçamento de gestão.

É preciso conceber o compliance como necessidade a ser incorporada no orçamento de investimento, pois viabilizará o ganho de confiabilidade daqueles que contratam com a instituição, além de credibilidade com a sociedade civil.

Nesse contexto, a intervenção do poder público deverá ser pautada na sistemática dialógica de interação, e não meramente punitivista.

A própria concepção do compliance implica neste dever de interação entre agentes privados e públicos de maneira salutar e transparente, o que torna, desnecessária a ação meramente sancionadora da administração.

O accountability (sintetizada pelo sinalagma responsabilização-ética), que é inerente a implementação de um código de ética no bojo de programa de compliance é tônica que carecem as instituições envolvidas com práticas corruptas, de modo a permitir a sua reabilitação, bem como cumpra função social para a sociedade civil.

Amartya Sen, em diversos estudos, trabalha com a noção de ética nos negócios, a fim de que o lucro, per si, não seja o fator que justifique a existência da atividade empresarial. A partir dessa concepção, passa-se a incorporar, com mais afinco, ao ambiente privado o conceito de probidade.

A regulação deve ser orientada pela norte da consensualidade, a fim de: (i) incorporar as melhores práticas existentes no mercado; (ii) eliminar as falhas da autorregulação; (iii) orientar que o desenvolvimento da sociedade da empresária cumpra sua função social.

Sob este prisma, a transparência do diálogo entre os atores envolvidos é imprescindível, a fim de gerar o debate com a sociedade civil lastreado por argumentações técnicas, permitindo o que se convencionou denominar por “governo da razões”.

Investir em regulação adequada e técnica, bem como no acompanhamento de seu cumprimento, é hábil a produzir resultados mais eficientes do que punir por falhas que já ocorreram.

Punição e eficiência não são (e não devem pretender ser) conceitos imbricados. Enquanto isso, accountability e compliance parecem ser a duas facetas da moeda eficiência.

¹ Intervenções judiciais na mudança do patamar fixado a título de penalidade pecuniária deve ser analisado com parcimônia, pois a atividade legiferante pressupõe a análise de diversas variantes para fixação de valores, bem como considera uma aplicação sistêmica e complementar dos dispositivos, sendo certo, que alterações pontuais poderão ensejar desequilíbrios sistêmicos.

 

* Thaís Boia Marçal, mestranda em Direito da Cidade pela UERJ, especialista em Direito Público pela UCAM, pós-graduada em Direito pela EMERJ. Ex-assessora no TRF2. Advogada no Rio de Janeiro.



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