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Comentários sobre as principais diretrizes do anteprojeto de lei sobre programa de Whistleblower no Brasil

Por Bruno H. Pandini*

As autoridades públicas brasileiras têm atribuído papéis cada vez mais relevantes às empresas e aos cidadãos na aplicação e no cumprimento das regras que visam o combate à corrupção. Este movimento é considerado pela comunidade internacional como uma questão de engajamento privado com a execução de políticas públicas (conceito conhecido como “public enforcement”).

A Lei 12.846/2013, Lei Anticorrupção brasileira (“LAC”), apesar de tratar de um instrumento Estatal para deter atos de corrupção, violações de regramentos setoriais e perda de dinheiro público, reconhece a importância do setor privado no enfrentamento destas questões, conferindo abrandamento das sanções para as empresas que adotam programas de integridade efetivos, conhecidos como programas de compliance.

whistleblower-3A LAC, porém, é apenas um dos elementos que compõe a legislação anticorrupção. O Congresso Nacional tem apresentado novos projetos de lei objetivando ampliar a prevenção e apuração de condutas indevidas. Muitas das medidas propostas e em discussão atualmente estão voltadas para atender as recomendações do Grupo de Trabalho Antissuborno da OCDE, publicadas nos relatórios de avaliação sobre implementação da Convenção Anticorrupção da OCDE pelo Brasil, que mencionam a necessidade de criação de legislações específicas voltadas ao combate à corrupção.

Neste contexto e em linha com as melhores práticas internacionais, um grupo composto por mais de 70 órgãos dos três poderes da República, Ministério Público e da sociedade civil que atua, direta ou indiretamente, na prevenção e combate à corrupção e à lavagem de dinheiro, denominado ENCCLA – Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro, tem realizado ações que visam o debate, o aprimoramento e a implementação de medidas para o combate à corrupção no Brasil.

No decorrer de 2016, sob a coordenação da Associação dos Juízes Federais do Brasil, o ENCCLA realizou estudos sobre os projetos de lei existentes no Congresso Nacional e as melhores práticas internacionais para subsidiar a possibilidade da adoção de programas de proteção e recompensa para indivíduos que denunciarem às autoridades brasileiras determinadas irregularidades cometidas nas empresas – lá fora conhecidos como “programas de whistleblower”.

Tais estudos resultaram na Ação nº 4 do ENCCLA, de 2016, voltada para a detecção de atos de corrupção, considerando a possibilidade de implementação do intitulado “Programa Nacional de Incentivo e Proteção à Pessoa que Relatar Atos de Interesse Público” (daqui em diante denominado “Programa”).  O Programa está contemplado no anteprojeto de lei que estabelece normas gerais sobre a proposta do ENCCLA de criar um sistema efetivo para recebimento de denúncias em troca de medidas de proteção e incentivo aos indivíduos que prestarem informações ao governo brasileiro.

O anteprojeto se assemelha às regras criadas pela lei federal norte-americana “Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act”, conhecida como “Dodd-Frank” e com práticas já consolidadas em países cujas legislações e culturas anticorrupção estão mais amadurecidas. Apesar de criticado, a cada ano o programa de whistleblower da Dodd-Frank tem gerado crescimento considerável na quantidade de informações recebidas pelos programas e canais de denúncias oficiais do governo norte-americano. Desde quando o Escritório de Whistleblower foi criado, em 2011, até o final do ano fiscal de 2015, foram recebidas cerca de 15 mil denúncias. Atualmente, esta é uma das principais ferramentas que o governo dos Estados Unidos considera para dar início a apurações/investigações.

De acordo com o texto do anteprojeto proposto pelo ENCCLA, serão considerados “reportantes” quaisquer indivíduos que prestarem informações fundadas em elementos suficientes que, de forma razoável, permitam concluir pela existência de fato relevante e que seja de interesse público.

Para fins de uma compreensão mais detalhada acerca do conceito de reportante, ressalta-se a redação dos artigos 2º e 3º do anteprojeto de lei:

Art. 2º. Toda pessoa tem o direito de relatar às Comissões de Recebimentos de Relatos, constituídas nos termos desta lei, a ocorrência de atos e omissões que violem dever legal expresso, ou que atentem contra o patrimônio público, a probidade administrativa a organização e o exercício dos direitos políticos, os direitos humanos – a ordem econômica, a ordem tributária, o sistema financeiro, a prestação de serviços públicos, o meio-ambiente, a saúde pública, as relações de consumo, a livre concorrência, as relações de trabalho.

Art. 3º. Para os efeitos desta lei, denomina-se reportante qualquer pessoa física que, isolada ou em conjunto, preste informações fundadas em elementos suficientes que, de forma razoável, permitam concluir pela existência dos atos ou omissões previstas no art. 2º.

O anteprojeto de lei também prevê a quem seria atribuída a competência para receber, processar e investigar as informações obtidas por meio do Programa. A proposta é que comissões constituídas por “servidores ou empregados públicos com estabilidade funcional e experiência em atividades de monitoramento, fiscalização e correição” desempenhem o papel investigativo. Tratam-se das chamadas “Comissões para o Recebimento de Relatos” (“CRP”).

Para poder dar início a um procedimento investigativo, cada CRP deverá observar se o relato oferecido atende duas condições básicas: tratar de fato relevante e de interesse público. Além disso, as CRPs deverão analisar a razoabilidade do relato e determinar as medidas para o esclarecimento ou arquivamento das alegações.

Com isso, verifica-se a intenção do Programa em receber e averiguar condutas relevantes não triviais, como atos ilícitos e/ou irregularidades que possam configurar atos de corrupção, fraudes, ou violação de um sistema normativo ou regulatório.

Contudo, o elemento chave da proposta do Programa é, como o próprio nome denuncia, a proteção do indivíduo que prestar informação ao ente público. O ENCCLA, ciente da experiência internacional com programas desta natureza, propõe a adoção de regimes de proteção aos reportantes de forma ampla contra retaliações ou danos a sua pessoa e assegurando a punição dos responsáveis e a reparação dos danos causados.

Objetivamente, o anteprojeto prevê como medida protetiva a possibilidade de preservação do sigilo da identidade do reportante e sua proteção contra ações ou omissões praticadas em retaliação ao exercício do direito de relatar. O intuito é preservar o indivíduo de eventual demissão arbitrária, alteração de suas funções e atribuições, e de seu local e condições de trabalho, imposição de sanções, ocorrência de prejuízos remuneratórios ou materiais de qualquer espécie, retirada de eventuais benefícios trabalhistas, e/ou negativa de acesso a treinamento ou de fornecimento de referências profissionais.

O texto do anteprojeto também revela uma série de outras medidas protetivas, como a proteção à integridade do reportante (e.g., apoio médico e psicológico temporário, autorização de trabalho domiciliar temporário, preservação da integridade física, moral e psicológica etc.).

As medidas descritas acima, se aprovadas, passarão a valer para qualquer indivíduo que reportar de boa-fé e apresentar bases razoáveis para a autoridade competente, indiferentemente de ser representante do setor público ou privado. As proteções estendem-se aos familiares e/ou pessoas ligadas aos reportantes e as indenizações referentes aos atos de retaliação ocorridas no ambiente de trabalho do reportante, ou dele decorrentes, não afastariam o direito dele de reclamar judicialmente indenização por perdas e danos ou outros direitos funcionais ou trabalhistas.

Vale ressaltar que, no setor privado empresas de grande porte estão habituadas com a previsão de mecanismos de proteção aos funcionários que realizam reportes em seus canais de denúncia internos. Políticas antirretaliação e efetiva proteção aos “denunciantes” (denominação mais comum nos casos de reportes realizados internamente em empresas privadas) fazem parte da rotina em práticas de governança corporativa e de controles internos de empresas interessadas em prevenir, detectar e remediar condutas indevidas.

Outro tópico relevante do Programa diz respeito às medidas de incentivo ao reporte. O anteprojeto de lei prevê o direito do reportante de “receber parte dos valores efetivamente recuperados e penalidades pagas, no percentual de 10% a 20%”. No caso de o fato reportado versar sobre ato de corrupção contra a Administração Pública nacional ou estrangeira, o percentual de premiação incidirá sobre o valor do dano e da multa prevista no artigo 6º da LAC. Isto é, 10% a 20% sobre o valor da multa –  que poderá ser de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa no último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo.

Contudo, somente fará jus ao incentivo o reportante que atender a dois requisitos fundamentais: o primeiro – critério da “novidade” – trata da condição de o reportante ser a primeira pessoa a relatar os fatos, sem que exista conhecimento ou apuração prévia do assunto; e o segundo – critério de “grandeza” – está relacionado ao fato de que a informação divulgada pelo reportante deve versar sobre fatos em que os danos e as penalidades sejam superiores a 300 (trezentos) salários mínimos.

O percentual de 10% a 20% de premiação prevista como medida de incentivo será fixado pela autoridade fiscalizadora ou correcional que decidir pela ilicitude dos fatos apurados em decorrência do relato e levará em consideração os critérios de originalidade, importância e qualidade das informações prestadas, bem como relevância que as informações apresentarem para a apuração dos fatos ou para o desempenho das funções institucionais.

Considerando casos análogos de países estrangeiros é possível prever que o incentivo ao reporte seja capaz de gerar “efeitos colaterais”. Isso em razão dos estímulos que os empregados das empresas irão receber para reportar eventuais condutas indevidas diretamente às autoridades, ao invés de o fazer internamente, através dos canais de denúncia das empresas, podendo com isso interferir nos programas de compliance das empresas, já que tiram delas a oportunidade de responderem e solucionarem prontamente o problema.

Vale a pena acompanhar as discussões a respeito do Programa, pois, dada sua relevância, o anteprojeto de lei está sendo analisado e poderá ser integrado ao texto do Projeto de Lei nº 4.850/16, conhecido como as “10 Medidas Contra a Corrupção” – em trâmite na Câmara dos Deputados.

Por fim, vale ressaltar que, caso o anteprojeto seja aprovado, sua efetividade ainda dependerá de regramento específico dos órgãos competentes (e.g., Ministério da Transparência, Conselho Nacional de Justiça, Banco Central etc.) para a implantação do Programa e determinar suas respectivas áreas de atribuição.

 

*Bruno H. Pandini é advogado associado ao escritório Maeda, Ayres & Sarubbi Advogados especialista nas áreas de Compliance Anticorrupção e Investigações.