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Lavagem de Dinheiro – Entenda e não ignore os riscos

Por Lilian Renata Aguiar dos Anjos*

A lavagem de dinheiro configura-se pelo mascaramento de recursos de origem ilícita e o seu reingresso na economia, com aparência de licitude. Em outras palavras, podemos dizer que para realizar a “lavagem” do dinheiro é necessário que ele esteja “sujo”, portanto, é necessário que exista crime antecedente ao crime de lavagem de dinheiro.

lavagemdedinheiroAs técnicas utilizadas pelos agentes do ilícito, na lavagem de dinheiro, estão sempre se adaptando. As maneiras de realização desse crime estão cada vez mais criativas. Portanto, a possibilidade de o crime de lavagem de dinheiro afetar os negócios de sua empresa é real, ainda que pareça um cenário muito distante do seu dia a dia. Recomenda-se fortemente que esse risco não seja ignorado.

É importante contextualizar o atual risco de lavagem de dinheiro nas atividades das empresas, inicialmente, através de breve análise da evolução de sua lei.

Em 1998, na redação original do artigo primeiro da lei de lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98), o legislador havia estabelecido um rol restrito de crimes antecedentes para a realização do branqueamento (lavagem de dinheiro). Apenas os crimes (i) tráfico de drogas, (ii) terrorismo e seu financiamento, (iii) contrabando ou tráfico de armas, (iv) extorsão mediante sequestro, (v) contra a Administração Pública, (vi) contra o sistema financeiro nacional, (vii) praticados por organização criminosa e (viii) contra a administração pública estrangeira, poderiam gerar produtos passíveis de lavagem de dinheiro.

Contudo, com o advento da Lei nº 12.863/2012, a lei de lavagem de dinheiro evoluiu, ampliando- se o rol de crimes antecedentes, ao prever que todas as infrações penais podem ser crimes antecedes do crime de lavagem de dinheiro, ou seja, qualquer crime, ou contravenção penal, poderia gerar produtos passíveis de lavagem de dinheiro. De acordo com Pierpaolo Bottini, a “lista fechada” de crimes antecedentes foi substituída pelo modelo de enquadramento legal, o que foi adotado também por vários outros países, uma vez que o bem jurídico protegido pela lavagem de dinheiro não se restringiria àqueles lesionados em uma “lista fechada”, mas sim à proteção da administração da Justiça ou da ordem econômica, independentemente da gravidade ou extensão do crime antecedente.¹

Vale destacar que, em conformidade aos normativos internacionais, a redação original da lei de lavagem de dinheiro já estabelecia regras de cooperação privada, ou seja, controles internos realizados pelas empresas de setores sensíveis. Além disso, os normativos internacionais recomendaram que cada país instituísse unidade de inteligência financeira para gerenciar as informações sobre as movimentações suspeitas e aprimorar o combate à lavagem de dinheiro, além de realizar interface com demais órgãos internacionais nesse sentido. Dessa forma, o Brasil instituiu  o  COAF  –  Conselho  de  Controle  de  Atividades  Financeiras  (órgão  integrante   do Ministério da Fazenda), que também tem funções regulatórias e repressivas, aplicáveis apenas aos setores sem órgão regulatório próprio. Portanto, as organizações que contam com órgão regulador próprio, devem observar as regras estabelecidas pelo seu órgão regulador, como é o caso das seguradoras, que são reguladas pela SUSEP, os bancos, que são regulados pelo Banco Central, etc.

A inovação da Lei nº 12.863/2012 ampliou o rol de setores ou atividades sensíveis à lavagem de dinheiro que devem aderir à cooperação privada, além de acrescentar as pessoas físicas envolvidas nessas atividades, que antes se restringia às pessoas jurídicas.

A evolução dos normativos relacionados ao combate e prevenção à lavagem de dinheiro, que incluem os normativos da COAF e de órgãos reguladores, demonstra o objetivo de alcançar, cada vez mais, os setores menos regulados ou fiscalizados, como ensina Bottini.

Vemos que se trata de um caminho sem volta, no que diz respeito ao crescimento da abrangência de setores, organizações, pessoas físicas ou operações afetadas pela cooperação privada no combate e prevenção à lavagem de dinheiro.

Diante da evolução contínua da lei de lavagem de dinheiro, em especial quanto à amplitude dada aos crimes antecedentes, as empresas atualmente investigadas por questões como doações irregulares a partidos políticos ou campanhas eleitorais, doações a associações de caridade cujos recursos são desviados de seu propósito, crime tributário, entre outras infrações, cujo resultado é a obtenção de bens, direitos ou recursos financeiros de forma ilícita, podem acarretar consequências que estão além dos tipos penais investigados. Isso porque a ocultação ou dissimulação dos bens, direitos ou valores obtidos de forma ilícita, quando inseridos na economia, será tipificada como lavagem de dinheiro.

A situação se torna mais complexa ainda, haja vista que a denúncia por crime de lavagem de dinheiro poderá ser instruída independentemente do conhecimento da autoria da infração antecedente ou “isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente.” (art. 2º, § 1º da Lei nº 9.613/98), desde que haja fortes indícios que tenha ocorrido a infração antecedente.²

Maior complexidade há ao nos depararmos com infração antecedente cujo agente não tenha sido punido, em decorrência de extinção de punibilidade prevista no ordenamento jurídico.³ Portanto, se o profissional de uma empresa cometer infração antecedente, sem consciência de praticar infração penal, desde que seu desconhecimento seja justificável em comparação às mesmas  condições  de  um  homem  médio  da  sociedade  (erro  de  proibição  inevitável),    o profissional não será punido pelo ordenamento jurídico, mas sua infração permanece. Nessa circunstância, a denúncia de lavagem de dinheiro poderá ser instruída se os recursos daquela infração, ainda que extinta a punibilidade de seu autor, ingressarem no mercado formal com aparência de licitude. Bottini ensina e exemplifica nesse sentido:

Assim, o diretor de empresa que pratica apropriação indébita previdenciária, e aplica os valores em ativos lícitos, para salvar a entidade da falência e também para ocultar sua origem, pratica Lavagem de Dinheiro, mesmo que reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa do ato anterior, pois tal situação desculpa o agente, mas não descaracteriza o injusto do antecedente.

(…)

Fatos como a morte do agente ou a prescrição da infração anterior não impactam a existência material da lavagem de dinheiro, desde que reconhecido o seu caráter típico e antijurídico.⁴

Portanto, infrações penais antecedentes que envolvem a empresa, ainda que seus agentes não tenham sido punidos, podem desdobrar-se em crime de lavagem de dinheiro.

Esse cenário parece distante das atividades de sua empresa?

Vale lembrar que a prática de lavagem de dinheiro é em geral realizada com concurso de pessoas e, por muitas vezes, os agentes desse crime utilizam profissionais de empresas de diversos setores para o êxito do ilícito.

Bottini ensina que o profissional deve reconhecer suspeitas do dia a dia e agir com cautela nesses casos, de forma a não assumir riscos que não são permitidos. Os riscos não permitidos de serem assumidos são aqueles que violam uma regra de cuidado. Tratam-se de indícios, percebidos pelo profissional, de que aqueles recursos são suspeitos de procedência ilegal, mas “assume o risco de colaborar no mascaramento”. Esses indícios que recaem sobre os recursos devem ser capazes de gerar dúvida ao profissional, que opta por assumir o risco de prosseguir com as atividades (dolo eventual).

Nesse sentido, devemos destacar o instituto cegueira deliberada, cuja origem é de países de “common law” e não foi ainda formalmente assumida no Brasil, mas foi mencionada na Ação Penal 470⁵. Esse instituto reconhece dolo na conduta do agente quando ele “cria conscientemente uma barreira para evitar ter ciência de qualquer característica suspeita sobre a procedência dos bens. São casos nos quais o agente tem por possível a prática de ilícitos no âmbito em que atua, e cria mecanismos que o impedem de obter ou aperfeiçoar o conhecimento dos fatos ”.⁶ A intenção do profissional em se posicionar deliberadamente de forma cega às circunstâncias suspeitas é reconhecida como dolo quanto à conduta de colaborar no mascaramento dos bens.

Por outro lado, ressaltamos que, para imputar a autoria do crime de lavagem de dinheiro, é imprescindível a existência de nexo causal entre o risco assumido pelo profissional, com o crime de lavagem de dinheiro.

Diante do cenário de riscos relatado, recomendamos que a empresa questione se está preparada para o combate e a prevenção à lavagem de dinheiro. Como já mencionado, infrações penais, como doações indevidas ou crimes tributários, potencialmente seriam apenas um ponto de partida para dores de cabeça muito maiores do que as infrações em si, tratando-se, na verdade, de um cenário até então oculto e jamais detectado pela empresa, de esquema de lavagem de dinheiro. Esse risco poderá envolver empregados e até mesmo os executivos da empresa. Porém, muito além disso, envolve a imagem da empresa. Escândalos de lavagem de dinheiro imediatamente poderão estar estampados nas capas de revistas e jornais de grande circulação, maculando a imagem da empresa e dos profissionais envolvidos, afetando drasticamente suas atividades e carreiras. A depender do caso, são danos irreparáveis, além das perdas resultantes das elevadas penalidades aplicáveis, despesas com investigações e advogados, perda de clientes etc.

Ainda que o cenário de esquema de lavagem de dinheiro possa parecer distante do dia a dia de sua empresa, o risco é real e não pode ser ignorado. Como detectar o risco?

Inicialmente, é importante analisar relatórios e ou indicadores de lavagem de dinheiro relacionados ao(s) setor(es) em que a empresa atua e reforçar as políticas de combate à lavagem de dinheiro, com especial atenção às atividades sensíveis ou pouco supervisionadas da empresa.

 

Beneficiário final: é preciso identificá-lo.

 O beneficiário final, ou “UBO” (“Ultimate Beneficial Owner”), trata-se da pessoa física ou jurídica proprietária de empresa com estrutura societária complexa, a ponto de promover sua ocultação como proprietário, caso não seja realizada profunda análise da estrutura da empresa. Essa situação é muito propícia para esquemas de lavagem de dinheiro.

Para o empresariado brasileiro, um dos primeiros contatos relevantes com o conceito de beneficiário final se deu nas privatizações ocorridas no governo de Fernando Henrique Cardoso. Naquela mesma época, o escândalo do Banestado se deu com a evasão de divisas do Brasil para o exterior, através de contas correntes abertas em nome de residentes, no exterior, sem capacidade econômica, ou seja, contas correntes abertas em nome de “laranjas”. Esse esquema possibilitou o envio, para fora do país, de mais de R$ 150 bilhões.

Atualmente sua empresa investe na análise dos beneficiários finais (UBO) das operações sensíveis? Essa análise visa certificar que sua operação, sem que você tenha conhecimento, seja potencialmente contaminada por, ou viabilize, esquemas de lavagem de dinheiro. Ocorre que, os beneficiários finais de uma operação podem ser pessoas enquadradas como PEPs (Pessoas Politicamente Expostas)⁷ ou pessoas suspeitas de envolvimento com lavagem de dinheiro. Uma vez detectada essa situação, não significa que sua operação efetivamente seja parte de um esquema de lavagem de dinheiro, mas que demonstra fortes indícios de potencial risco. Nesse caso, a empresa deve agir cautelosamente e analisar, frente ao risco, quanto à conveniência de prosseguir ou não com a operação, além de identificar se configura circunstância de comunicação obrigatória ao COAF. Outras medidas podem e devem ser tomadas para detectar o risco de lavagem de dinheiro e prevenir o envolvimento em transações ilegais e a responsabilização da empresa, tais como procedimentos adicionais de “know your customer” (cadastro de clientes) e “know your partner” (cadastro de parceiros comerciais), manutenção contínua desses cadastros, treinamento de pessoal envolvido em transações de riscos, dentre outros.

Criado em 1989, o Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI/FATF) é uma organização intergovernamental cujo propósito é desenvolver e promover políticas de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, com finalidade de inspirar reformas regulatórias nas áreas sensíveis dos países membros. Nesse sentido, o GAFI/FATF emitiu Recomendações que estabelecem padrão internacional a ser adotado por cada país, por meio de medidas adaptadas às suas circunstâncias particulares. Periodicamente o GAFI/FATF emite relatório de avaliação dos países membros acerca da implementação das medidas de combate à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo.⁸

O relatório de avaliação emitido em dezembro de 2016, referente à efetividade da aplicação das Recomendações do FATF/GAFI nos Estados Unidos⁹, alerta quanto a importância de reforçar as medidas de acesso às informações do beneficiário final, como descrito abaixo:

Os Estados Unidos têm um regime bem desenvolvido e robusto de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento contra o terrorismo (ALD/CFT) através do qual investigam e processam, efetivamente, a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo. No entanto, o sistema tem sérias lacunas que impedem o acesso oportuno às informações de beneficiário final (UBO)¹⁰

Considerado todos esses riscos, qual é o investimento de sua empresa em medidas de combate e prevenção à lavagem de dinheiro?

Esperamos que sua resposta não seja aquela alinhada ao comportamento passivo, que apenas ignora os riscos acima alertados, por pensar que os órgãos fiscalizadores estão ocupados demais para fiscalizar ou investigar as atividades de sua empresa e que, portanto, você não precisa estar atento ao que terceiros podem fazer por meio de suas operações, implicando sua organização.

Cabe relembrar que a Lava Jato nasceu de uma investigação de lavagem de dinheiro envolvendo mero posto de gasolina em Brasília, e que não se imaginava que pudesse vir a envolver a maior empresa de petróleo da América Latina e as altas lideranças políticas do Brasil.

Considerando a evolução dos normativos de lavagem de dinheiro, os órgãos fiscalizadores estão cada vez mais atuantes e dispostos a alcançar os setores pouco regulados. À medida que a sofisticação das técnicas para êxito na lavagem de dinheiro aumenta, a regulamentação tende a evoluir e ampliar seus “tentáculos” para a prevenção do crime. Recomendamos que sua empresa também evolua e não ignore esse risco.

Você está preparado?

 

¹ BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos penais e processuais penais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

² Meros indícios da existência da infração antecedente permitem que a denúncia de lavagem de dinheiro seja instruída, mas a condenação exige prova inequívoca, ensina Bottini.

³ Bottini ensina que, pela teoria finalista, adotada pelo legislador brasileiro, crime é fato típico e antijurídico, independente da culpabilidade, que é a condição de aplicação da penalidade ao agente.
Assim, a extinção de punibilidade do autor da infração antecedente, ou seja, a impossibilidade de aplicação de pena, não obsta a permanência da infração penal (anistia do crime e prescrição da pretensão do Estado executar a sanção ao autor da infração).
Por outro lado, as exclusões da antijuridicidade, que são aquelas que descaracterizam a existência de infração antecedente, fazem com que seja impossível tipificar lavagem de dinheiro do produto do ato antecedente, pois não se tratou de infração penal. São elas: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito o fato como antijurídico (art. 23 do CP) e outras excludentes previstas expressamente em leis especiais.

⁴ BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos penais e processuais penais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. Págs. 104 e 105.

⁵ BOTTINI, Pierpaolo Cruz.

⁶ BOTTINI, Pierpaolo Cruz.

⁷ Definição de PEPs de acordo com as Recomendações do GAFI/FATF:
PEPs são indivíduos que ocupam ou já ocuparam funções públicas proeminentes domesticamente, por exemplo, Chefes de Estado ou de Governo, políticos de escalão superior, cargos governamentais de escalão superior, oficiais militares e membros do escalão superior do Poder Judiciário, executivos de escalão superior de empresas públicas e dirigentes de partidos políticos.
As exigências para todas as PEPs também se aplicam a familiares ou pessoas próximas dessas PEPs.

⁸ http://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/fatf-recommendations.html

⁹ “Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures – United States – Mutual Evaluation Report” – Dezembro de 2016 – página 4. O relatório apresenta resumo das medidas de combate à Lavagem de Dinheiro e ao Terrorismo (AML/CFT) em vigor nos Estados Unidos. Analisa o nível de conformidade com as 40 Recomendações do GAFI, o nível de eficácia do seu sistema ALD / CFT e formula recomendações sobre como o sistema poderia ser fortalecido.

¹⁰ Tradução livre: http://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/mer-united-states- 2016.html

 

* Lilian Renata Aguiar dos Anjos é advogada sênior associada do Chediak Advogados especialista em Compliance e Anticorrupção e Direito Imobiliário.